Os Tribunais e o em concurso público

Já é pacífico nos Tribunais que a aprovação em concurso público é apenas "expectativa de direito" e não direito líquido e certo exigido para impetração de Mandado de Segurança. Você tem direito à eventuais vagas que surgirem no prazo de validade do concurso que estava escrito no edital.

O que deve ser verificado é o prazo de validade do concurso. No edital sempre vem expresso a validade do edital do concurso público, segundo a Constituição Federal no Art. 37. Veja-se o que preleciona o art. 37, inciso IV, da Constituição Federal de 1988: 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

III – O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período,

IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira.

Analisando detidamente a norma, tem-se que o próprio texto constitucional fornece os elementos para o deslinde do questionamento ora posto, uma vez que fica evidente a prioridade do aprovado em concurso público a tomar posse antes daquele aprovado em concurso posterior para provimento de cargo similar.

Mesmo assim, dada a repercussão que a matéria referente a concurso público alcançou no atual estágio constitucional brasileiro, que o prestigia como corolário da densificação do princípio da igualdade, cabe chamar atenção para alguns apontamentos.

Os tribunais superiores tinham o entendimento unânime no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, ainda que dentro do número de vagas previstas no edital, tornava-se detentor de mera expectativa de direito, não de direito adquirido à nomeação, consistindo prerrogativa discricionária do poder público o provimento ou não dos cargos disputados. Tal entendimento explicitava-se, sobretudo, na Súmula n. 15 do Supremo Tribunal Federal: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem a observância da classificação”. Essa era a única possibilidade de ser invocado o direito à nomeação, em havendo a preterição de classificados a concurso público.
Assim, ressalvado esse caso, cabia à Administração Pública a discricionariedade da convocação dos aprovados em concurso, podendo nomeá-los ou não, segundo sua conveniência e oportunidade.

Após a promulgação da Constituição de 1988, a questão em pauta vem sendo reinterpretada, pois a discussão acerca da existência ou não do direito à nomeação não mais se circunscreve à simples verificação do direito à preterição, já que as situações levadas a julgamento dos tribunais exigem interpretação mais apurada e particularizada ao caso concreto. Nesse sentido, “muitas vozes passaram a defender tese oposta, ou seja, a de que os aprovados para as vagas previstas têm direito subjetivo à nomeação, sendo esta um ato vinculado da Administração Pública”.

No entanto, a meu sentir, as questões jurídicas referentes a concurso público e direito à nomeação exigem uma análise aprofundada que harmonize os interesses em jogo e leve em consideração todos os fatos relevantes atinentes a cada caso concreto. Nos próprios dizeres do professor Florivaldo Dutra de Araújo, “concurso público e direito à nomeação: nem tanto ao mar, nem tanto à terra”: o presente tema não se resolve com os extremos do direito líquido e certo à nomeação a todo custo ou da discricionariedade levada a efeito como arbitrariedade da administração. É nesse sentido que o Supremo Tribunal Federal (STF) vem evoluindo com relação ao tratamento do direito à nomeação. No Recurso Extraordinário n. 598.099/MS, o relator, Ministro Gilmar Mendes, asseverou que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, divergindo da antiga jurisprudência daquela Corte, teve oportunidade de afirmar que “candidatos aprovados em concurso têm direito subjetivo à nomeação para posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a existir no prazo de validade do concurso. Assim foi o julgamento do Recurso Extraordinário n. 227.480, Relatora Min. Cármen Lúcia, DJe em 21/08/2009, do qual se extrai a seguinte ementa:

DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37 INCISOS II E IV DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.”

Naquela assentada, o relator, Min. Menezes Direito, adotando a tese do direito subjetivo à nomeação, acrescentou; "... que no prazo de validade do concurso, se ele é feito para preenchimento de cargos já existentes, criados por lei, entendendo-se, portanto, que são necessários ao funcionamento da Administração Publica, há o direito subjetivo à nomeação. Não se pode deixar simplesmente escoar o prazo de validade para depois convocar-se outro. Foi esta a tese que prevaleceu no célebre caso dos magistrados do Estado do Piauí, na Segunda Turma, evoluindo-se no enfoque..."


Destarte, o direito dos aprovados é o de ser chamado segundo a ordem de classificação e de precedência com relação aos aprovados em concurso imediatamente posterior. E, em surgindo vagas até a expiração do prazo do concurso, deverão ser prioritariamente nomeados.

Ou seja, o prazo de validade poderá ser de até dois anos. Pode ser menos. Mas o que deve ficar claro é que o que rege o concurso público para uma determinada vaga é o EDITAL DE CONCURSO. Se o edital disser que o prazo de validade é de 6 meses, então este será o prazo para que novas vagas surjam e que os eventuais classificados sejam chamados.

Se você ficar sabendo que alguém, com classificação menor que a sua, foi chamado houve violação do seu direito líquido e certo e neste caso cabe MANDADO DE SEGURANÇA para garantir o seu direito à vaga.

Outra possibilidade de garantir o seu direito através de MANDADO DE SEGURANÇA é quando verificar que o concurso público não expirou o prazo de validade. Eles não podem fazer outro concurso sem que os classificados no concurso anterior tenham sido chamados.

Fonte: Jurisconsulto